Ortaklığın giderilmesine konu olanlar:
Ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıklarına taşınır ve taşınmazlar mallar konu olabileceği gibi, gemi siciline kayıtlı gemiler, KMK gereği bağımsız bölümler, gayrimenkul üzerindeki haklar da konu olabilir.
Kat mülkiyetine veya kat irtifakına tabi, üzerinde aile konutu şerhi, kamulaştırma şerhi bulunan, sürekli bir amaca özgülenen (ör. aile konutu), gayrimenkuller ortaklığın giderilmesine konu olamayacaktır.
Ortaklığın giderilmesinde yöntemler:
Ortaklık kural olarak iki yöntemle giderilebilir; aynen taksim ve satış.
1-Aynen taksim için uyuşmazlığa konu gayrimenkulün hukuken ve fiilen uygun olup olmadığı, arabuluculuk anlaşmaları için de önemlidir. Aynen taksim için imar kısıtlamaları, ilgili kanunlardaki sınırlamalara uyulması gerekir. Uyuşmazlığa konu taşınmazda KMK (Kat Mülkiyeti Kanunu) gereği kat mülkiyeti kurulmasına uygunsa, bu yapı için de kat mülkiyeti kurulması suretiyle aynen taksim anlaşması mümkündür.
2- Satış yoluyla ortaklığın giderilmesinde paydaşlardan birine veya birkaçına satılabileceği gibi taraflar pazarlık suretiyle de satışa gidebilirler. Satış suretiyle ortaklığın giderilmesinde paylı mülk söz konusu ise satış bedelinin paylar oranında paydaşlara dağıtılması, miras ortaklığı gibi elbirliği mülkiyeti ise mirasçılık belgesindeki miras payları oranında bedel paylaştırılması yapılabilir.
Paylaşıma konu gayrimenkulde intifa hakkı veya ipotek hakkı bulunması, ortaklığın giderilmesine engel teşkil etmez. Bu halde aynen taksimde intifa ve ipotek hakları her bir pay üzerinde devam eder. Satış suretiyle ortaklık giderilecekse de ilgili gayrimenkul üzerinde intifa ve ipotek hakları yüklü olarak satış gerçekleşir.
I-DAVA ŞARTI ARABULUCULUKTA ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ
Dava şartı arabuluculukta bir veya birkaç paydaş, diğer paydaşları karşı taraf olarak göstererek arabuluculuk bürolarına başvuru yapmaları gerekir. Paydaşlar gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Tüzel kişiler sermaye şirketleri, hazine, belediye, il özel idaresi, vakıf, dernek gibi tüzel kişilikler de paydaş olabilir.
Başvurucunun başvurusundan ve arabulucunun görevi kabul etmesinden başlamak üzere arabulucunun süreci üç haftada sonuçlandırması gerekir. Zorunlu hallerde süre bir hafta daha uzatılabilir. Bu süre sonunda taraflar anlaşmamış iseler ve müzakereler devam ediyorsa arabulucu dava şartı sürecini görüşme yapılarak anlaşmama olarak kapatmalıdır. Aynı zamanda arabulucu taraflara, dilerlerse müzakerelere ihtiyari olarak devam edebileceklerini de hatırlatmalıdır.
Arabuluculuk sürecinde ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıklarında taraf teşkili:
Başvurucu taraf arabuluculuk sürecinde uyuşmazlığa ilişkin diğer tarafları gösterir. Tüm tarafların tamam olup olmadığının sorumluluğu başvurucudadır. Ancak arabulucu bir şekilde elbirliği mülkiyeti olan ve zorunlu dava arkadaşlığı bulunan hallerde taraf eksik olması halinde dava usulden reddedileceğinden, varsa tapu belgesi, mirasçılık belgesi gibi belgeleri paylaşmanın faydalı olabileceğini hatırlatabilir. Tarafın arabuluculukta belge sunma zorunluluğu olmadığı gibi arabulucu da taraf iradesi dışında belge edinebilmek için tarafı zorlamaması gerekir.
Arabulucu başvurucunun başvurusunda gösterdiği taraflara ait iletişim bilgilerini, bu bilgilerden taraflara ulaşmazsa arabuluculuk bürosundan ve gerektiğinde varsa vekilden, diğer taraflardan elde edeceği iletişim bilgileri ile taraflara ulaşmaya gayret eder. Arabulucu süreç hakkında taraflara bilgi vermek amacıyla tarafların iletişim bilgilerine erişmek için makul araştırma yapmalıdır. Arabulucu edinebildiği tüm iletişim vasıtasıyla taraflara ulaşmaya çalışmış ancak başarılı olamamışsa bu hususu son tutanakta açıklamalı ve son tutanağı görüşme yapılamadan anlaşmama olarak düzenlemelidir. Arabulucunun Tebligat Kanunu gereği tebligat yapma görev ve yetkisi yoktur. Ayrıca arabulucunun kargo ile bilgilendirme ve davet mektubu gönderme zorunluluğu da yoktur.
a-Elbirliği (iştirak) mülkiyetinde ortaklığın giderilmesi
Dava şartı arabuluculuk sürecinde, ortaklığın giderilmesini isteyen başvurucu taraf, arabuluculuk bürosuna başvurarak sistemden bir arabulucu tayin edilmek üzere süreci başlatır. Başvuran taraf elbirliği mülkiyetinin sonlandırmasını yani ortaklığın giderilmesini isteyebilir. Bu halde zorunlu dava arkadaşlığı var demektir. Zorunlu dava arkadaşlığı olan elbirliği mülkiyetinde diğer ifade ile iştirak halinde mülkiyette ortaklığın giderilebilmesi için tüm taraflara ulaşmak gerekir. Zira herhangi bir tarafa ulaşılamaması halinde arabulucu tarafından, görüşme yapılamadan anlaşmama ile dosya sonuçlandırılacaktır. Elbirliğinde tüm paydaşların, malın tamamı üzerinde tasarruf yetkisi olduğundan kararlarının aynı yönde olması halinde arabuluculukta anlaşma sağlanmış olacaktır.
Elbirliği Mülkiyetinde üçüncü kişi alacaklının ortaklığın giderilmesini dava etmesi:
Elbirliği mülkiyetinde borçlu bir paydaşın alacaklısı tarafından da ortaklığın giderilmesi talep edilebilir. Ortaklığın tasfiyesi sonucu alacaklı tasfiye payına haciz koydurabilir. Bu halde alacaklı üçüncü kişi, icra mahkemesinden alacağı bir yetki belgesi ile elbirliği mülkiyetin giderilmesi için dava açabilir, bu halde de dava açmadan önce arabulucuya başvurmak zorunludur.
Yukarda da bahsedildiği üzere başvurucu taraf, diğer taraflara ait tüm iletişim bilgilerini başvuru formunda belirtmesi gerekir. Bu husus önemlidir zira başvurucu diğer taraf ait adres dışında, telefon numarası, e mail gibi elektronik posta adresi gibi diğer iletişim araçlarını belirtirse diğer tarafla iletişim sağlanabilir. Zira arabulucunun tebligat kanunu anlamında diğer taraf adreslerine tebligat veya kargo göndermek zorunluluğu yoktur, yetkisi ve sorumluluğu da yoktur. Özellikle taraf sayısı fazla olabilen ortaklığın giderilmesi gibi uyuşmazlıklarda, arabulucu taraflardan masraf isteyemeyeceğinden ve teklif edilse dahi masraf kabul edemeyeceğinden, diğer tarafların adres dışındaki iletişim bilgileri oldukça önem kazanmaktadır. Başvuran tarafın bu hususa dikkat ederek elindeki tüm iletişim bilgilerini başvuru formunda veya sonrasında arabulucu ile paylaşması süreç için oldukça önemlidir.
Müzakereler neticesinde taraflar ortaklığın giderilmesi hususunda anlaşabilirler. Bu anlaşma, satış ve pazarlık suretiyle veya kullanım paylaşımı şeklinde bir anlaşma olabilir. Kullanım paylaşımını taraflar dilerlerse tapuya şerh verebilirler. Anlaşma belgesinin tıpkı bir mahkeme ilamı gibi kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık olması gerekir. Edimi hiçbir tereddüde mahal vermeyecek şekilde kimin ne zaman nerede nasıl yapılacağı konuları açıkça anlaşma belgesinde belirtilmelidir.
Taraflar ortaklığın giderilmesi konusunda anlaşmışlarsa, öncelikle hangi konuda anlaşıldığına bağlı olarak ilgili taraf üzerine düşeni yapması gerekir. Bu halde anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhinin alınmasına gerek yoktur. Ancak edimini yerine getirmeyen taraf için arabuluculuk anlaşma belgesinin icrasını sağlamak için, gayrimenkulün bulunduğu yer Sulh Hukuk Mahkemesinden icra şerhinin alınması zorunludur. Genel icra şerhi düzenlemesinden farklı olarak burada HUAK 18/b 3 md gereği mahkeme icra şerhi verirken kurum ve kuruluşlardan bilgi ve belge isteyebileceği gibi duruşma da açabilir. Şerh kararı verecek mahkemeye, ortaklığın giderilmesine dair arabuluculuk anlaşma belgesinin içerik denetimini yapma yetkisi ve görevini vermiştir. Bu denetim yapılırken taşınmazla ilgili kanunlarda yer alan sınırlamalar, usul ve esaslara riayet edilip edilmediği incelenir. Mahkeme gerekirse kurum kuruluşlardan bilgi belge talep edebilir duruşma açabilir. Tarafların hak ve menfaatlerinin hukuka uygun şekilde korunması, hak kayıplarının önlenmesi amaçlanmaktadır.
Taraflar satış konusunda anlaşmışlarsa bu satışın nasıl yapılacağı konusunda da anlaşabilirler. Açık arttırma mı pazarlık usulü ile mi satışın yapılacağı konusunda anlaşma belgesi düzenlenebilir, bu hususta vekalet de verebilirler. Satış için vekalet verilecekse anlaşma belgesine bu hususun da yazılması gerekir. Satış gerçekleştikten sonra bedel paylaşımı konusunu da arabuluculuk anlaşma belgesine yazabilirler.
Taraflar müzakereler esnasında gayrimenkulün değerini belirlemek isteyebilirler bunun için bir gayrimenkul değerleme uzmanından yardım alabilirler. Ortaklığın giderilmesi müzakereleri esnasında uzman olarak harita mühendislerinden, mimarlardan da yardım alınabilir, her iki tarafın onayı ile uzmanlar sürece katılabilirler.
Ortaklığın aynen taksimine de ilgili mevzuat izin verdiği müddetçe anlaşma yapılabilir. Bu hususta taraflar tapudan, ilgili belediyeden, tarım il müdürlüklerinden gerekli belgeleri alarak aynen taksim mümkün ise arabuluculuk sürecinde aynen taksim konusunda da anlaşma yapabilirler.
Taraflar ortaklığın satış yolu ile giderilmesi konusunda anlaşmış iseler ilgili sulh hukuk mahkemesinden icra edilebilirlik şerhi aldıktan sonra o yer icra müdürlüğünün satışı gerçekleştirebilir. Bu halde sulh hukuk mahkemesi satış memurunu da atayabilir.
b-Paylı (müşterek) mülkiyette ortaklığın giderilmesi
Paylı mülkiyette paydaşın, kendi hissesiyle sınırlı olmak üzere tasarruf yetkisi vardır. Payını diğerlerine veya tek bir paydaşa devredebilir, bu konuda bir anlaşma sağlanabilir. Bu halde diğer tarafların hazır olmasına gerek yoktur, zira uyuşmazlık devreden ile devran arasında çözülmüştür. Burada ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur, zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Bu halde arabulucunun ulaştığı taraflar dilerlerse bir anlaşma yapabilirler. Örneğin uyuşmazlık paydaşın kendi hissesini hazır olan paydaşa devredebilecekse, devralan ve devreden hazır olmak kaydıyla arabuluculuk anlaşması yapılabilecektir. Bu halde tüm taraflar hazır olmasına gerek yoktur.
Paylı Mülkiyetinde üçüncü kişi alacaklının durumu:
Paylı mülkiyette borçlu pay sahibinin alacaklısı, hissesine haciz koydurup satış yaptırabileceğinden ortaklığın giderilmesi davası açma zorunluluğu yoktur.
Ortaklığın giderilmesinde ister satış ister aynen taksim olsun, arabuluculuk ücreti dava şartında maktudur. Zira ortaklığın giderilmesi bizatihi kendisi para ile belirlenebilen bir husus olmadığından ücret maktudur. Buna karşın arabulucunun verdiği emek ve ayırdığı zamana uygun bir maktu arabuluculuk ücretinin AAÜT de ayrıca düzenlenmesi gerektiği görüşündeyim.
Ortaklığın giderilmesi uyuşmazlığında anlaşma belgesi nasıl düzenlenmelidir?
Ortaklığın giderilmesinde anlaşma belgesinin bir mahkeme hükmü gibi açık, şüpheye mahal vermeyecek, şarta bağlı olmayacak şekilde olması gerekir.
Taraflar ortaklık aynen taksimle giderilmesi konusunda anlaşılmış ise gayrimenkulün aynen taksimi mümkün olduğu, taraflar arası paylar nelerdir nasıl belirlenmiştir gibi hususların anlaşma belgesinde açıkça yazılması, icra edilebilirlik şerhi alabilmek için önemlidir.
Taşınmaz üzerinde muhdesat varsa, paydaşlardan biri muhdesatın kendisine ait olduğunu iddia ediyorsa, değerinin tespiti veya değer konunda da tarafların anlaşması gerekir. Belirlenen değerin, ilgili paydaşa ödenmesi konusu da anlaşma belgesine geçebilir.
Aynen taksimin mümkün olup olmadığına ilişkin anlaşma öncesinde araştırma yapılması gerekir. Bunun için taraflarca ilgili belediyeden, tapudan, tarım müdürlüklerinden soruşturulabilir. Tarafların masrafı kendilerinden olmak üzere teknik destek alması mümkündür. Taşınmaz terekeye ait örneğin bir apartman ise ve her bir mirasçıya bir daire düşmesi halinde dahi tarafların teknik destek alması mümkündür. Zira cephe durumu, şerefiye gibi hallerde denkleştirme bedeli söz konusu olabilir. Bu konularda da bir gayrimenkul değerleme uzmanından yararlanılabilir. Bir uzmandan görüş alabilecekleri hususu arabulucunun tarafından hatırlatılabilir.
II-İHTİYARİ ARABULUCULUKTA ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ
01.09.2023 tarihinden önce açılan ve devam eden ortaklığın giderilmesi davaları ihtiyari olarak arabuluculuk sürecine konu edilebilirler. Bilindiği üzere ihtiyari arabuluculuk tüm tarafların, Adalet Bakanlığı Arabuluculuk siciline kayıtlı bir arabulucu seçerek başlattıkları arabuluculuk sürecidir. İhtiyari arabuluculukta mahkeme içi bir arabuluculuk süreci ise ve anlaşma sağlanırsa mahkemede görülmekte olan dava konusuz kalır. Anlaşma sağlanamaz ise dava devam eder.
Taraflar bir arabulucuyu kendileri belirleyip ihtiyari olarak arabuluculuk süreci başlatmışlarsa, anlaşma halinde yukarıda belirtildiği gibi ileride icra şerhinde sorun yaşamamak için açık net edimlerin belirtildiği anlaşma belgesi düzenlenmelidir. İhtiyari arabuluculukta bir anlaşma sağlanamaması halinde ise başvurucu taraf Adliye Arabuluculuk bürosundan bir arabulucunun belirlenmesini istemek zorundadır zira ihtiyari arabuluculukta anlaşmama halinde dava şartı yerine getirilmemiş sayılmaktadır, uygulama bu şekilde değişmiştir.
İhtiyari arabuluculukta ortaklığın giderilmesinde arabuluculuk ücreti AAÜT (Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi) nin altında olmamak kaydıyla arabulucu ve taraflarca serbestçe belirlenir. Ancak arabuluculuk ücreti adalete erişimi engelleyecek kadar yüksek olmamalı, hakkaniyete uygun bir arabuluculuk ücreti belirlenmelidir. 11.12.2023
M.Feyza DAYANIKLI
Arabulucu